| 制度视野、实体理性与本土立场——苏力、王亚新、范愉、郑戈司法讲座笔记 |
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| 日期：
2008/5/14 10:26:27 作者：鲁明军
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今天晚上，有幸目睹了仰慕已久的苏力（北大法学院教授）、王亚新（清华法学院教授）、范愉（人大法学院教授）及郑戈（香港大学法学院教授）的风采。对话、漫谈的讲座形式，更是体现了诸位学者的学识、智慧与情怀，严谨的思维、清晰的逻辑与宽广的视野、风趣的表达相映成趣……如果说这是法学这一志业所赋予的气质的话，那么这也的确无愧于法律本身神圣而崇高的尊严。
一 制度视野与多元立场
讲座中，苏力反复强调一句话：“我们要学会用制度的眼光其看待问题。”而他在与学生对话中所触及的问题无不触及到制度问题。
司法腐败是当代中国法治建设面临的根本问题之一。在苏力看来，中国法治进程不是没有前途，改革开放以来的实践证明，中国法治是进步的。但是，如果根深蒂固的腐败不能解决的话，中国法治也许会毁于腐败的。因为腐败者对法律的不相信，在当代中国是完全可能的。
这是不是意味着司法独立就能够防止腐败了呢？恰恰相反，司法独立从另一个层面上反而更容易滋生腐败。这便又回到了政府监管的问题，而这则势必又影响司法独立。那么，问题到底在哪儿呢？无疑，还是制度的问题，亦即制度竞争中的制度存异的合法性的问题。
同一案件，不同的庭审作出不同的判决，这里面就一定是矛盾的吗？难道公正的结果只是唯一的吗？我们不能回避这其中存在着职业操守、专业背景等局限性的影响，然而就此便绝对肯定唯一的判决结果吗？这是否就意味着只有一个公正，其他就不正了呢？不同的视角、不同的思考方式、不同的证据处理等前提下的判决，同一的结果是不可能的。这也恰恰证明法官在针对问题时的审慎态度和细心考量，甚或从另一个视角反而寻得判决本身的真正出口。苏力认为，中国法治所欠缺的正是这种创造性。
而且，为什么就不能存异呢？存异才能产生制度的多元化和制度竞争，公民的言论自由诸权利才能得到有效保护。因此，思想统一、言论统一及法制统一绝非至高原则，其反而扼杀了人类的创造性。亦如判例法在中国的实践问题，并非是判例本身的问题，而是没有规定强制性地引证判例。因此，还在于制度的改革与创新。再如提升当代中国最高法官的职业公信和权威的问题，除了增加工资收入外，还要增加非货币收入，比如通过司法独立、增加工作年限、减少法官数量、提升法官荣誉等等途径，而这些显然还是需要制度的提供和保障。
正是在制度的视野中，我们思考问题才不会陷入非此即彼的二元困境中。市场和公正一定是相悖的吗？并非的，很多时候，二者是统一的，市场的效益最大化并不能解决公正问题，因为每个人、每个事实的边际效用不同；法律一定是建立在人性恶的基础之上吗？并非的，人性的本质只在于诉求自我利益最大化，这其中尽管不可否认具有变恶的可能，但是在环境的制约下，人性的信任也未尝没有可能；“道路通向城市”就一定意味着城市化是每个人向往的目标吗？并非的，它只是一种事实描述，而决不是目的的表达；我们一定要走一条与众不同的现代化的法治之路吗？并非的，因为这本就是一个伪命题。正如生活一样，难道活着就是为了跟别人不一样吗？事实决定了不同，而并非我们刻意追求不同。
二 实体理性与本土立场
郑戈坦言，对马克斯•韦伯的实体理性与形式理性，他更倾向于主张实体理性。韦伯理论中的实体理性即具有形式主义的理性，亦具有实体法的非理性，它是二者对立面的矛盾统一。韦伯看来，如果说西方法律是理性主义的话，那么中国法律就是非理性的，亦即他所谓的“卡地”法。事实上，黄宗智认为，中国法律并非是专横武断、反复无常和非理性的。从这个意义上讲，“实体理性”对理解中国法律制度倒是一个有用的概念。（见氏著：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，2007，上海书店版，页180-181）可见，郑戈倾向于实体理性，实是源于中国法律实践的传统与现实本身。
民事调解作为一种制度，尽管在中国还存有很多不完善的地方，但是在一定的语境中，并不比司法更加非理性，而是一种真正意义上的实体理性。而范愉讨论的非诉讼纠纷解决也同样是一种实体理性的调解过程，问题是为什么要强调非诉讼纠纷解决呢？中西之间又有何不同呢？事实上，我们同样在黄宗智的著作中不难发现，民事的非诉讼解决在中国自古有之，而在西方倒是一种后现代制度了。比如当代美国的老人人事纠纷就已不再诉诸法律，家庭纠纷也常常通过人情处理，甚至企业纠纷也效法日本自我治理的方式解决。
显然，实体理性的基础就是法治的本土立场，这也是“实体公正”的前提所在。如对于传统“钉子户”的解决，司法本身的局限性并不能让所有人得到认同，但是在民事纠纷中调解以及司法程序皆不能解决的前提下，只能采取司法强制手段。当然，调解本身只能作为一种制度，而不能作为原则。事实上作为调解就是在自愿的前提下的调解人的强制性实施。但是调解的性质属于私人性的、非开放的，一旦介入公开庭审、调解人资格准入制等因素，也就意味着混同了调解与法律，自然也就影响了调解应然的效度。
范愉在谈及市民社会时，认为在中国社会转型期并不存在西方意义上的市民社会，但是近年来村民自治与社区自治两个共同体的建构至少可以看到中国市民社会的可能性。问题是，当下中国的村民自治是否真正实现自治了呢？能否打破牢固的传统基层政权，而重建公民社会层面上的民主自治呢？因此，当下中国村民自治的前提是通过政府介入，有效推进基层政治制度改革，以制度的保障实现公民社会的建构，村民自治才有可能。否则，即使形式上的自治实现了，背后依然没有改变固有的权力格局和政治范式。无独有偶，在缺乏政府有效监管的前提下，社区自治的能力同样微弱。
然而，这是不是意味着形式理性并不适合中国法治现实呢？恰恰不是。郑戈认为，形式理性的法律有两大功能，一是消弭等级，二是限制权力。二者两个方面也恰恰有效对应了中国现实。因此，更应以此强化司法职能。但是，实践中还应结合实体理性，做到省高级以上法院以确立规则为主，而基层法院则以解决实际纠纷为主。这是不是未来中国法治建设的一个理想面向，我们拭目以待。
记得苏力数年前在他的一本著作的序言中诘问过自己：“你的贡献是什么？”是啊，匆匆忙忙、庸庸碌碌一生，我们到底能做什么呢？我们坚信以学术为志业就一定能有所贡献吗？事实上，大部分学人还不是庸常一生，更不用奢谈历史贡献了。既然如此，我们又何不踏踏实实地做几件实事呢？比如选择律师作为职业。面对中国法律现实和前景，苏力语重心长。 |
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